DIREITO ADMINISTRATIVO: 25 de jul. de 2008

Prezados Alunos e ex-alunos,

Nos semestres pretéritos, indiquei e continuo a indicar o livro Direito Administrativo Descomplicado como livro base da disciplina.

Assim, tendo em vista as alterações legislativas ocorridas, bem como, aa mudanças de entendimento dos Tribunais Superiores, tomei a liberdade em entrar em contato com o autor Marcelo Alexandrino, que com muita atenção e receptividade, autorizou a divulgação do texto abaixo, que se refere a atualização da 15ª para a 16ª edição do livro.

Segundo o professor Marcelo, nós já percebemos que há mais de um ano nosso Poder Legislativo está praticamente parado. A última emenda constitucional que teve alguma relevância para concursos (mesmo assim irrisória e só para o Direito Tributário) foi a EC 55/2007, de setembro de 2007. A última lei complementar editada no Brasil foi a LC nº 127/2007, que é de agosto de 2007 e tem um pequeno reflexo para concursos na área do Direito Tributário. Nenhuma lei ordinária importante para concursos nas áreas de Direito Administrativo e Direito Tributário foi editada em 2008.

Só mesmo no campo das medidas provisórias é que temos alguma coisa realmente significativa. Trata-se da MP 431/2008, editada em maio, que alterou alguns artigos da Lei 8.112/1990. Houve, por fim, umas alterações pontuais (e pouco importantes) no art. 17 da Lei nº 8.666/1993, trazidas pela MP 422/2008, de março deste ano.

No que toca ao Poder Legislativo é isso. Só isso.Quanto à jurisprudência, a verdade é que também não tivemos, nos últimos tempos, uma quantidade grande de decisões realmente importantes para concursos. Os julgados que merecem referência (até mesmo os não tão importantes assim), na área do Direito Tributário e do Direito Administrativo, eu sempre trago para o Ponto dos Concursos, nos textos que apresento aqui, na parte de livre acesso do sítio.

As mais importantes “novidades” jurisprudenciais foram:

a) a ADI 2.135/DF, de 02.08.2007, que restaurou a redação original do "caput" do art. 39 da Constituição, trazendo de volta a exigência de regime jurídico único para o pessoal da Administração Direta, das autarquias e das fundações públicas dos diferentes entes federados;

b) o RE 505.393, de 26.06.2007, em que o Supremo Tribunal Federal explicitou que a responsabilidade civil do Estado decorrente de erro judiciário, prevista no art. 5º, LXXV, da Constituição, é do tipo objetiva, na modalidade risco administrativo, ou seja, segue o regime do art. 37, § 6º, da Carta Política;

c) os MI 670, 708 e 712, de 25.10.2007, nos quais o Supremo Tribunal Federal determinou a aplicação temporária ao setor público, no que couber, da lei de greve vigente no setor privado (Lei nº 7.783/1989), até que o Congresso Nacional edite a lei regulamentadora exigida no art. 37, VII, da Constituição Federal;

d) a Súmula Vinculante 5 do Supremo Tribunal Federal, que explicitou a desnecessidade de acompanhamento do PAD por advogado, afastando o entendimento que constava da Súmula 343 do STJ;

e) a ADI 1.642/MG, de 03.04.2008, na qual foi expressamente confirmado que é inconstitucional a lei que exija aprovação prévia do Poder Legislativo para a nomeação, pelo Chefe do Poder Executivo, de dirigentes de empresas públicas e sociedades de economia mista, seja qual for o objeto da entidade.

Na área do Direito Tributário, houve umas poucas decisões do Supremo Tribunal Federal de alguma importância, todas mencionadas nos meus textos aqui no sítio, e, realmente relevante, houve a edição da Súmula Vinculante 8, que declarou inconstitucionais os arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, os quais estabeleciam em dez anos os prazos de decadência e de prescrição das contribuições de seguridade social.

Assim, após devidamente autorizado pelo autor, encaminho, abaixo, as alterações ocorridas no livro Direito Administrativo Descomplicado:

ATUALIZAÇÕES HAVIDAS DA 15ª PARA A 16ª EDIÇÃO

1) CAPÍTULO 7, ITEM 1.19

O inciso IX do art. 37 da CF/88 prevê uma outra forma de admissão de pessoal para trabalhar na Administração Pública, diversa do provimento de cargos efetivos e empregos públicos mediante concurso público e diversa da nomeação para cargos em comissão. Trata-se da contratação por tempo determinado, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, nos seguintes termos:

“IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;”

Na esfera federal, a contratação por prazo determinado encontra-se disciplinada pela Lei nº 8.745/1993, bastante alterada pela Lei nº 9.849/1999 e pela Lei nº 10.667/2003. Seu âmbito de aplicação restringe-se aos órgãos da Administração Direta federal, às autarquias e às fundações públicas federais. O pessoal contratado com base nessa lei não pode ser considerado estatutário (pois o regime jurídico trabalhista a que se submetem é contratual), nem celetista (não são regidos pela CLT). Não ocupam cargos na Administração Pública. O regime de previdência social a que estão sujeitos é o regime geral, aplicável a todos trabalhadores civis, com exceção dos ocupantes de cargos públicos efetivos. Podemos dizer que os contratados com base na Lei nº 8.745/1993 exercem função pública remunerada temporária para determinado órgão ou entidade da Administração.

A Lei nº 8.745/1993 estabelece, como determina a Constituição, as situações que podem ser consideradas como necessidade temporária de excepcional interesse público, aptas a ensejar a contratação de pessoal por tempo determinado. Não poderia ser deixado o estabelecimento destas situações a critério do administrador, pois se estaria frustrando o dispositivo constitucional.

Dentre as muitas hipóteses estabelecidas na Lei nº 8.745/1993, enumeramos algumas, que pensamos estarem entre as mais comuns ou mais importantes:

1) assistência a situações de calamidade pública;

2) combate a surtos endêmicos;

3) realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE;

4) admissão de pesquisador, nacional ou estrangeiro, para projeto de pesquisa com prazo determinado, em instituição destinada à pesquisa;

5) combate a emergências ambientais, na hipótese de declaração, pelo Ministro de Estado do Meio Ambiente, da existência de emergência ambiental na região específica.

A contratação temporária na esfera federal não é feita mediante concurso público, mas sim por meio de processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação, inclusive no Diário Oficial da União.

É dispensado processo seletivo na hipótese de contratação para atender às necessidades decorrentes de calamidade pública e de emergência ambiental (MP nº 431/2008).

Em alguns casos, como no de contratação de professor e pesquisador visitante estrangeiro, a Lei nº 8.745/1993 permite a seleção baseada somente em análise de currículo que demonstre notória capacidade técnica ou científica do profissional. Essa regra permite concluirmos, contrario sensu, que nos demais casos em que seja exigido o processo seletivo simplificado não será admitido como critério exclusivo a análise curricular, sendo necessária a realização, pelos candidatos, de algum tipo de prova que permita a seleção com base em critérios objetivos.

Os prazos máximos de duração dos contratos são estabelecidos na Lei nº 8.745/1993 de acordo com a hipótese de contratação. A regra geral é serem os contratos improrrogáveis ou serem admitidas prorrogações até um limite máximo, a fim de evitar que se perpetuem as contratações, o que afrontaria o princípio constitucional do concurso público, que é a regra geral para a admissão de pessoal pelo Poder Público, e o próprio princípio da moralidade.

A extinção do contrato temporário pode ocorrer a pedido do contratado ou, de pleno direito, pelo simples término do prazo determinado. Nessas duas hipóteses não assiste ao contratado qualquer direito a indenização.

Pode, ainda, o contrato ser extinto por iniciativa do órgão ou entidade contratante, decorrente de conveniência administrativa. Neste caso, o contratado fará jus a indenização correspondente à metade do que lhe caberia referente ao restante do contrato (por exemplo, se a remuneração era de R$ 1.000,00 por mês e o contrato é extinto pela Administração cinco meses antes do término originalmente previsto, o contratado terá direito a uma indenização de R$ 2.500,00).

Acerca da natureza das funções a serem exercidas pelos agentes contratados com base neste inciso IX do art. 37 da Constituição, existia alguma polêmica na doutrina. Havia quem defendesse que não só a contratação deveria decorrer de situação excepcional e transitória, mas também as funções a serem exercidas deveriam ter caráter extraordinário ou temporário. Outros propugnavam que somente a situação ensejadora da contratação deveria ser obrigatoriamente excepcional, mas a função poderia ser regular, ordinária.

Em recente julgado, o STF resolveu a questão, adotando a segunda tese. No entendimento do Tribunal Constitucional, o art. 37, IX, da Carta da República nada estabelece acerca das características da função a ser exercida pelo agente contratado em razão de necessidade temporária de excepcional interesse público. Temporária tem que ser a necessidade, não a natureza da atividade para a qual se contrata. O Informativo STF nº 358, a respeito da decisão proferida na ADI nº 3.068, de 25 de agosto de 2004, em que foi impugnada a Lei nº 10.843/2004, que autorizou o CADE a contratar, pelo período de 12 meses, “pessoal técnico imprescindível ao exercício de suas competências institucionais”, esclarece:“

(...) o inciso IX do art. 37 da CF não fez distinção entre atividades a serem desempenhadas em caráter eventual, temporário ou excepcional, e atividades de caráter regular e permanente, nem previu, exclusivamente, a contratação por tempo determinado de pessoal para desempenho apenas das primeiras, mas, amplamente, autorizou contratações para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público tanto numa quanto noutra hipótese, o que teria ocorrido na espécie, já que a norma impugnada visara suprir, temporariamente, enquanto não criado o quadro de pessoal permanente do CADE, a ser preenchido por meio de concurso público, a notória carência de pessoal da autarquia. Salientou-se, por fim, que a alegada inércia da Administração não poderia ser punida em detrimento do interesse público, que ocorre quando colocado em risco a continuidade do serviço estatal, como no caso.” (ADI 3.068/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/acordão Min. Eros Grau, 25.08.2004.)

2) CAPÍTULO 7, ITEM 5.6.

O art. 20 da Lei nº 8.112/1990, com a redação dada pela MP nº 431/2008, estatui (grifamos):

“Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de trinta e seis meses durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores:I – assiduidade; II – disciplina; III – capacidade de iniciativa; IV – produtividade; V – responsabilidade.”

Não se deve confundir aprovação em estágio probatório com aquisição de estabilidade.

O estágio probatório visa a avaliar a aptidão do servidor para o exercício de um determinado cargo. Sempre que o servidor tomar posse e entrar em exercício em um novo cargo efetivo, será submetido ao estágio probatório, não importa quantos anos de exercício o servidor tenha prestado em outros cargos do mesmo ou de outro ente da Federação. É portanto possível (e comum) que um servidor estável seja submetido a estágio probatório. Existe, como já vimos, a possibilidade de o servidor estável ser considerado inapto para o exercício do novo cargo em que haja tomado posse (ou, seja, que o servidor estável seja inabilitado no estágio probatório), devendo, então, ser reconduzido ao cargo que ele anteriormente ocupava.

Já a estabilidade, em regra, é adquirida uma única vez pelo servidor na Administração Pública de um mesmo ente federado. O servidor é estável no serviço público (de um ente federado) e não em um cargo determinado. Assim, tomando a Administração Pública federal como exemplo, uma vez aprovado em concurso público para cargo efetivo, tendo sido nomeado e empossado, o servidor adquirirá estabilidade em três anos de efetivo exercício, desde que seja aprovado em avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade (CF, art. 41, caput, e § 4º). Se, depois disso, o mesmo servidor prestar concurso para outro cargo federal, for nomeado e tomar posse, ele já inicia o exercício desse novo cargo como um servidor estável. Não obstante, estará sujeito ao estágio probatório de 36 meses de que trata o art. 20 da Lei nº 8.112/1990, como qualquer outro servidor que inicie o exercício desse cargo.

Em síntese, embora, na esfera federal, coincidam o prazo de estágio probatório e de estabilidade (a rigor, os prazos não são idênticos, porque a estabilidade é adquirida em três anos, ao passo que o estágio probatório dura 36 meses), são eles institutos distintos, com finalidades diversas, sendo certo que, mesmo estável, o servidor deverá cumprir e ser aprovado em estágio probatório toda vez que ingressar em um novo cargo público efetivo.

Quatro meses antes de findo o período do estágio probatório, será submetida à homologação da autoridade competente a avaliação do desempenho do servidor, realizada por comissão constituída para essa finalidade, de acordo com o que dispuser a lei ou o regulamento da respectiva carreira ou cargo, sem prejuízo da continuidade de apuração dos fatores enumerados nos incisos I a V do art. 20 da Lei nº 8.112/1990, acima transcritos. O servidor não aprovado no estágio probatório será exonerado ou, se estável, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, como já estudado.

Deve-se observar que a inabilitação no estágio probatório não acarreta penalidade para o servidor, mas simplesmente sua exoneração. Vale dizer, declarar o servidor inabilitado no estágio probatório significa tão-somente afirmar que ele não possui aptidão para o exercício daquele cargo (tanto é assim que se ele for estável pode ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado). O servidor inabilitado não cometeu qualquer infração de natureza grave, caso em que a hipótese seria de demissão.

Apesar de ser pacífico não possuir a exoneração caráter punitivo, o Supremo Tribunal Federal entende que a exoneração do servidor em decorrência de inabilitação em estágio probatório deve ser precedida do devido processo legal (não se trata de um processo administrativo disciplinar completo e determinado, como o descrito na Lei nº 8.112/1990 para a apuração de infrações e aplicação de penalidades) em que lhe seja assegurado o contraditório e a ampla defesa. Esse entendimento decorre do fato evidente de que a Administração estará acusando o servidor de não ter atendido um ou alguns dos requisitos essenciais de disciplina, responsabilidade, assiduidade, produtividade ou capacidade de iniciativa e, portanto, deve-se assegurar ao servidor oportunidade de demonstrar que efetivamente cumpriu satisfatoriamente todos os requisitos e que está sendo vítima de perseguição, que houve algum erro de avaliação, ou outra defesa qualquer que possa demonstrar que sua inabilitação foi indevida.

Em outros julgados, o Supremo Tribunal Federal já afirmou que o estágio probatório não protege o servidor na hipótese de extinção do cargo, ou seja, se o cargo for extinto o servidor em estágio probatório será exonerado.

O servidor em estágio probatório poderá exercer quaisquer cargos de provimento em comissão ou funções de direção, chefia ou assessoramento no órgão ou entidade em que se encontra lotado. Diversamente, para poder ser cedido a outro órgão ou entidade, o servidor em estágio probatório deverá ter sido nomeado para cargo de natureza especial ou para cargos em comissão dos níveis mais elevados da Administração federal (DAS 4, 5 ou 6).

3) CAPÍTULO 7, ITEM 5.10.1.

A percepção de remuneração como contraprestação dos serviços prestados à Administração é um direito dos servidores públicos. A Lei nº 8.112/1990, em seu art. 4º, proíbe a prestação de serviços gratuitos à Administração, salvo na hipótese de expressa previsão legal.

Como já mencionamos, sempre existiu, e ainda há, uma grande confusão terminológica no que concerne às parcelas integrantes da contraprestação pecuniária a que fazem jus os servidores públicos. A própria Constituição de 1988, em vez de aclarar os conceitos, perpetuou a imprecisão, ora referindo-se a vencimento, ora a vencimentos, ou, ainda, a remuneração.

A doutrina costuma entender vencimento como a parcela básica (há leis que se referem a vencimento básico) prevista em lei como estipêndio correspondente a cada cargo público. Autores como Hely Lopes Meirelles denominam vencimentos (no plural) a soma do vencimento (no singular, significando vencimento básico) com as vantagens permanentes a que faz jus o servidor. Já o conceito de remuneração varia bastante, sendo às vezes usado em sentido amplo, às vezes em sentido estrito, neste caso como sinônimo de vencimentos.

Não pretendemos estabelecer uma conceituação definitiva, nem consideramos isso possível. Ater-nos-emos, no presente tópico, às definições expressas na Lei nº 8.112/1990, mencionando, ainda, alguns dispositivos da Lei nº 8.852/1994.

O art. 40 da Lei nº 8.112/1990 define “vencimento” como a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei. Por sua vez, o art. 41 da Lei nº 8.112/1990 conceitua “remuneração” como a soma do vencimento com as vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei. A remuneração não pode ser inferior a um salário mínimo (art. 41, § 5º). A Lei nº 8.112/1990 não se refere a “vencimentos” (no plural) como uma expressão com significado próprio.

A Lei nº 8.852/1994 (art. 1º, inciso I) chama de “vencimento básico” aquilo que a Lei no 8.112/1990 conceitua como “vencimento”. Mas a Lei nº 8.852/1994 também usa a expressão “vencimento básico” para definir o “soldo” dos militares e o “salário básico” recebido pelos empregados públicos (que têm relação de emprego, contratual, não estatutária, com a Administração Pública, como ocorre, por exemplo, com os trabalhadores de empresas públicas e sociedades economia mista).

A mesma Lei nº 8.852/1994 (art. 1º, inciso II) denomina “vencimentos” (no plural) “a soma do vencimento básico com as vantagens permanentes relativas ao cargo, emprego, posto ou graduação”. Por fim, chama de “remuneração” (art. 1º, inciso III) “a soma dos vencimentos com os adicionais de caráter individual e demais vantagens”, excluindo, entretanto, uma extensa lista de adicionais e vantagens.

Apenas para lembrar, “provento” é a prestação pecuniária recebida pelo servidor inativo.

A Lei nº 8.112/1990 confere grande proteção à remuneração (e aos proventos), em razão do caráter alimentício que esta possui. Por esse motivo, veda a incidência de quaisquer descontos sobre a remuneração, a menos que estejam previstos em lei ou decorram de mandado judicial (art. 45).

Além dessa garantia, a Lei nº 8.112/1990 assegura que a remuneração e o provento não serão objeto de arresto, seqüestro ou penhora, exceto nos casos de prestação de alimentos resultante de decisão judicial (art. 48). Portanto, se um servidor público estiver sofrendo execução judicial em razão de inadimplemento de dívida não-alimentícia, deverá ser efetuada a penhora, ou outros procedimentos assecuratórios da execução, sobre seus bens penhoráveis e, se o servidor não possuir bens penhoráveis, a execução será frustrada, uma vez que sua remuneração está protegida pela lei.

4) CAPÍTULO 7, ITEM 5.10.2.1

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d) Auxílio-moradia (art. 60-A a art. 60-E)

O auxílio-moradia, acrescentado à Lei nº 8.112/1990 pela Lei nº 11.355/2006, consiste no ressarcimento das despesas comprovadamente realizadas pelo servidor com aluguel de moradia ou com meio de hospedagem administrado por empresa hoteleira, no prazo de um mês após a comprovação da despesa pelo servidor (art. 60-A).

Ele só será pago a servidor que tenha se mudado do local de residência para ocupar cargo em comissão ou função de confiança do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores – DAS, níveis 4, 5 e 6, de Natureza Especial, de Ministro de Estado ou equivalentes.

O art. 60-B da Lei nº 8.112/1990 estabelece, além da exigência descrita no parágrafo anterior, uma série de requisitos para que o servidor faça jus a essa indenização, merecendo menção a exigência de que não exista imóvel funcional disponível para uso pelo servidor, de que seu cônjuge ou companheiro não ocupe imóvel funcional, de que nenhuma outra pessoa que resida com o servidor receba auxílio-moradia e de que o deslocamento não tenha sido por força de alteração de lotação ou nomeação para cargo efetivo. É mister registrar, ainda, que a Medida Provisória nº 341, de 29 de dezembro de 2006, convertida na Lei nº 11.490, de 20 de junho de 2007, acrescentou inciso a esse art. 60-B, estatuindo que o auxílio-moradia só se aplica aos deslocamentos que tenham ocorrido após 30 de junho de 2006.

O auxílio-moradia não será concedido por prazo superior a oito anos dentro de cada período de doze anos (art. 60-C).

O valor mensal do auxílio-moradia, em regra, é limitado a vinte e cinco por cento do valor do cargo em comissão, função comissionada ou cargo de Ministro de Estado ocupado, não podendo, em qualquer caso, superar vinte e cinco por cento da remuneração de Ministro de Estado.

Independentemente do valor do cargo em comissão ou função comissionada, entretanto, é garantido o ressarcimento mensal de até R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais) ao servidor que fizer jus ao auxílio-moradia (art. 60-D).

Exemplificando, se a remuneração do cargo em comissão ocupado pelo servidor for de R$ 6.000,00, em vez de se aplicar o limite de vinte e cinco por cento do valor dessa remuneração (que representariam R$ 1.500,00), será assegurado ao servidor o ressarcimento das despesas pertinentes ao auxílio-moradia comprovadas até o valor de R$ 1.800,00.

No caso de falecimento, exoneração, colocação de imóvel funcional à disposição do servidor ou aquisição de imóvel, o auxílio-moradia continuará sendo pago por um mês (art. 60-E).5)

CAPÍTULO 7, ITEM 5.11.1.2.

As proibições estão enumeradas no art. 117 da Lei nº 8.112/1990. Diferentemente dos deveres, que possuem um caráter de generalidade, as proibições são determinações específicas que, uma vez infringidas, acarretam para o servidor penalidades determinadas. A lei estabelece para cada infração a uma de suas proibições uma certa penalidade, estabelecendo, implicitamente, uma hierarquia entre as infrações pela inobservância das proibições, que poderiam ser classificadas em infrações graves, médias ou leves. Apesar de a lei vincular à infração de uma proibição uma penalidade específica, devemos sempre ter em mente o seu art. 128, que determina levar-se em conta, na aplicação de penalidades, a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.

As proibições enumeradas no art. 117 da Lei nº 8.112/1990 são as seguintes:

1) Proibições cuja infração acarreta a penalidade de advertência (salvo se o servidor for reincidente, hipótese em que poderá ser suspenso):

a) ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;

b) retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição;

c) recusar fé a documentos públicos;

d) opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço;

e) promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;

f) cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;

g) coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político;

h) manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;

i) recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado.

2) Proibições cuja infração acarreta a penalidade de suspensão (além da hipótese de reincidência nas infrações do grupo anterior):

a) cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias;

b) exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;

3) Proibições cuja infração acarreta a penalidade de demissão:

a) participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;

Atenção, essa proibição não se aplica nos casos de:

I – participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; e

II – gozo de licença para o trato de interesses particulares, observada a legislação sobre conflito de interesses.

b) receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;

c) aceitar comissão, emprego ou pensão de Estado estrangeiro;

d) praticar usura sob qualquer de suas formas;

e) proceder de forma desidiosa;

f) utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares;

4) Proibições cuja infração acarreta a penalidade de demissão e incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos:

a) valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;

b) atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro.

6) CAPÍTULO 7, ITEM 5.12.3.2.1.

A instrução é a principal fase investigatória do PAD.

É durante a instrução que a comissão procurará levantar o maior número possível de fatos, evidências, depoimentos, enfim, todos os elementos capazes de confirmar ou refutar as acusações que pesam sobre o servidor.

Caso tenha havido uma sindicância prévia à instauração do PAD (já vimos que não é obrigatória a existência dessa sindicância prévia), seus autos o integrarão como peça informativa. Significa isso que a conclusão a que tenha chegado a sindicância não vincula a comissão, podendo esta, fundamentadamente, chegar a conclusão diferente. Apesar disso, caso o relatório da sindicância haja concluído que a infração está capitulada como ilícito penal, cópia de seus autos deverá ser encaminhada ao Ministério Público, para que este instaure processo criminal contra o servidor, independentemente da imediata instauração do processo disciplinar.

Durante a instrução, a comissão realizará diligências, tomará depoimentos, fará acareações e investigações em geral, objetivando a coleta de provas. Se necessário serão solicitados laudos a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos (art. 155). O pedido de perícia, entretanto, somente será deferido, pelo presidente da comissão, se o fato a ser provado depender de conhecimento técnico especializado (art. 156, § 2º).

É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador (art. 156, "caput"). Não é obrigatório o acompanhamento do processo por advogado; trata-se de mera faculdade do servidor. O Supremo Tribunal Federal explicitou esse entendimento por meio da Súmula Vinculante nº 5, abaixo transcrita:

“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”

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FOI ACRESCENTADA AO PARÁGRAFO ACIMA UMA NOTA DE RODAPÉ COM O SEGUINTE TEXTO:

A Súmula Vinculante nº 5 do STF foi editada com o intuito de afastar a orientação que vinha sendo perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo a qual seria obrigatório o acompanhamento do PAD por advogado, configurando causa de nulidade do processo a inobservância dessa exigência. Essa posição jurisprudencial, que estava consignada na Súmula 343 do STJ, deixou de ser aplicável com a edição da Súmula Vinculante nº 5 do STF. Com efeito, sendo vinculante a referida súmula, torna-se obrigatória – para os demais órgãos do Poder Judiciário e para toda a Administração Pública – a adoção do entendimento nela exarado (CF, art. 103-A)

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7) CAPÍTULO 10, ITEM 6.2

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A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se (Lei nº 8.666/1993, art. 17, §§ 2º, 2º-A e 2º-B, com a redação dada pela Lei nº 11.196/2005):

a) a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel (art. 17, § 2º, I);

b) a pessoa física que, nos termos de lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura e moradia sobre área rural situada na região da Amazônia Legal, superior à legalmente passível de legitimação de posse referida no item “g” acima (ou seja, superior a 100 hectares), atendidos os limites de área definidos por ato normativo do Poder Executivo. Essa hipótese de licitação dispensada, desde que atendidas as condições legais, não necessita de autorização legislativa. A área a que se refere essa hipótese é limitada a quinze módulos fiscais, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite, e só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a vedação, impedimento ou inconveniente a sua exploração mediante atividades agropecuárias. Essa hipótese pode ser cumulada com o procedimento de legitimação de posse referido no item “g” acima, desde que o total das áreas não ultrapasse quinze módulos fiscais (art. 17, § 2º, II, § 2º-A e § 2º-B)

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8) CAPÍTULO 10, ITEM 6.3

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Tratando-se de licitação dispensada:

1) licitação dispensada na concessão de título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis quando o uso se destinar a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel (art. 17, § 2º, I);

2) licitação dispensada na concessão de título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis quando o uso se destinar a pessoa física que, nos termos de lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura e moradia sobre área rural situada na região da Amazônia Legal, superior a 100 hectares e limitada a quinze módulos fiscais (art. 17, § 2º, II);

3) licitação dispensada em razão de interesse público, na hipótese de doação com encargo, conforme previsto no § 4º do art. 17 (a regra geral é a exigência de licitação nas doações com encargo, devendo constar de seu instrumento, obrigatoriamente, os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato)

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9) CAPÍTULO 13, ITEM 4.1.

Como vimos, a Administração pode e deve corrigir seus atos defeituosos, em decorrência do poder de autotutela que possui sobre seus atos.

Uma das formas mediante a qual se possibilita o exercício desse verdadeiro poder-dever consubstancia-se nos denominados processos administrativos. A instauração de processos administrativos é um meio colocado à disposição dos administrados para que eles provoquem a Administração com o intuito de ver alterados ou anulados decisões ou atos administrativos que digam respeito a relações jurídicas em que estejam envolvidos. Utilizamos, aqui, a expressão “processos administrativos” em sentido amplo, abrangendo qualquer procedimento da Administração desencadeado por alguma das diversas hipóteses de reclamações, impugnações e petições em geral, visando a provocar a apreciação de questões de interesse dos administrados pela própria Administração.

Assim, os processos administrativos possuem uma dupla função: atendem ao interesse público, provocando a Administração a rever seus atos e, sendo o caso, anulá-los ou modificá-los; e representam um meio célere e gratuito à disposição dos administrados para a prevenção ou a correção de lesões a seus direitos.

A Constituição de 1988 reconheceu, de forma indiscutível, a importância dos processos administrativos ao estender a eles, expressamente, diversos dos princípios norteadores dos processos em geral, sobretudo os princípios que atribuem garantias fundamentais aos administrados. O exemplo mais marcante é o princípio do contraditório e ampla defesa, aplicável aos processos administrativos por força do literalmente estabelecido no art. 5º, inciso LV, da Carta da República. Mais recentemente, com a promulgação da EC nº 45, de 8 de dezembro de 2004, publicada em 31.12.2004 (que veiculou parte da denominada “Reforma do Judiciário”), foi acentuada a importância dos processos administrativos, com o acréscimo do inciso LXXVIII ao art. 5º da Constituição, que tem esta redação: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

Embora a instauração de processos administrativos seja uma faculdade do administrado, a opção deste pela utilização da via judicial implica renúncia à esfera administrativa, ou desistência do processo administrativo acaso em tramitação, no qual esteja sendo discutida a mesma matéria que o administrado resolveu submeter à apreciação do Poder Judiciário. O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de declarar válida norma legal que estabelece que a utilização de ação judicial pelo sujeito passivo acarreta a impossibilidade de discussão da mesma matéria na via administrativa. Tratava-se, especificamente, de questionamento acerca da constitucionalidade do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 6.830/1980 (“A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.”).

Decidiu a Corte Suprema que essa regra é legítima, e não fere a garantia de livre acesso ao Poder Judiciário, nem o direito de petição (RE 233.582/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 16.08.2007). A nosso ver, essa orientação pode ser generalizada, isto é, podemos afirmar que é constitucional, e não ofende o inciso XXXV do art. 5º da Carta de 1988, regra legal que impeça o sujeito passivo de litigar, simultaneamente, discutindo a mesma matéria, nas esferas administrativa e judicial, prevalecendo esta sobre aquela, vale dizer, a opção pela via judicial implica renúncia à esfera administrativa e, se o recurso administrativo já houver sido proposto, acarreta sua extinção imediata, sem apreciação do mérito.

Havia grande controvérsia doutrinária a respeito da possibilidade de exigência de garantia pela Administração para a admissibilidade de recursos administrativos. Algumas leis consignam a obrigatoriedade de a parte interessada oferecer garantia, normalmente depósito prévio, para que seu recurso seja admitido e apreciado.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu ser inconstitucional a exigência, mesmo que estabelecida em lei, de depósito prévio, arrolamento de bens e qualquer outra imposição onerosa, ou que implique constrição patrimonial, como condição de admissibilidade de recursos em processos administrativos concernentes a tributos. Considerou a Corte Suprema, basicamente, que exigências dessa ordem configuram ofensa ao art. 5º, inciso LV, da Constituição (“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”), e também ao seu art. 5º, XXXIV, “a”, que garante, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição – gênero no qual reclamações, impugnações e recursos administrativos estão inseridos (RREE 388.359/PE, 389.383/SP, 390.513/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 28.03.2007; AI-AgR 398.933/RJ e AI-AgR 408.914/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 28.03.2007; ADI 1.922/DF e ADI 1.976/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 28.03.2007).

Os recursos administrativos, regra geral, possuem efeito apenas devolutivo. Só se considera que possuam efeito suspensivo quando a lei expressamente o menciona. No silêncio da lei, o efeito é apenas devolutivo, ou seja, o ato impugnado continua produzindo seus efeitos até que a decisão do recurso, se for o caso, declare o ato ilegal ou ilegítimo. Essa regra, na esfera federal, encontra-se expressa no art. 61 da Lei nº 9.784/1999, que assim dispõe:

“Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.”

Os recursos administrativos são regidos por princípios bastante diversos daqueles que orientam os processos judiciais. Conforme a clássica lição de Hely Lopes Meirelles, podemos identificar os seguintes princípios a nortear os recursos e processos administrativos.

10) CAPÍTULO 13, ITEM 4.1.3.

Os atos a serem praticados no processo, mormente os atos a cargo do particular, não exigem forma ou formalidades especiais.

Em regra, os atos processuais devem simplesmente adotar forma que possibilite assegurar a certeza jurídica, a segurança processual e, se forem atos que possam implicar restrições ao administrado, o contraditório e a ampla defesa (por exemplo, os atos processuais devem ser escritos ou, se admitidos atos orais, seu conteúdo deve ser reduzido a termo, isto é, passado a escrito).

É importante frisar, entretanto, que se trata de regra geral; na hipótese de existir norma legal estabelecendo expressamente, como condição essencial à validade de determinado ato processual, alguma forma ou formalidade específica, deverá ela ser observada, sob pena de nulidade do ato.

Sempre que possível, deve-se interpretar o princípio do informalismo em favor do particular, inclusive porque ele pode estar atuando no processo pessoalmente, sem acompanhamento por advogado.Por último, registramos que o princípio do informalismo é um importante ponto de distinção entre os processos judiciais e os administrativos; nos processos judiciais, como regra, vigora o princípio da formalidade dos atos processuais.

AO FINAL DO PENÚLTIMO PARÁGRAFO, ACIMA TRANSCRITO, FOI ACRESCENTADA NOTA DE RODAPÉ COM ESTE TEXTO:

Especificamente acerca dos processos administrativos disciplinares (PAD), cumpre registrar que o Supremo Tribunal Federal editou súmula vinculante, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, explicitando a desnecessidade de acompanhamento por advogado. É a seguinte a redação da Súmula Vinculante nº 5 do STF: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”

11) CAPÍTULO 14, ITEM 3.3.

Os atos a serem praticados no processo, mormente os atos a cargo do particular, não exigem forma ou formalidades especiais.

FOI SUPRIMIDA A NOTA DE RODAPÉ QUE HAVIA NESSE ITEM, QUE SE REFERIA À SÚMULA 343 DO STJ, PORQUE ELA FICOU PREJUDICADA COM A EDIÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 5 DO STF