Boa Noite!
Como prometido em sala de aula, vou postar e comentar questões do último exame de ordem. Espero que seja útil a todos!
Abraços,
Leonardo
01. (CESPE/OAB/2008.3) João, servidor público com cargo efetivo no Ministério X, foi denunciado pela prática de peculato. A denúncia foi recebida, foi instaurado processo administrativo disciplinar e designada comissão para apuração do fato. O advogado de João requereu a suspensão do processo administrativo enquanto não transitasse em julgado o processo criminal, pedido que foi indeferido pela comissão. Ao final do processo criminal, João foi absolvido definitivamente, por insuficiência de provas. No processo administrativo disciplinar, foi aplicada pena de demissão a João. Considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta.
a) João poderá apresentar petição nos autos do processo administrativo, acompanhada de cópia do julgamento havido na esfera criminal, mas não terá direito à alteração da pena de demissão que lhe foi imposta.
b) A comissão disciplinar deveria ter determinado, como medida mais prudente, a suspensão do processo administrativo, o que evitaria decisões conflitantes, como as da situação apresentada.
c) A decisão adequada seria a suspensão do processo penal, com a suspensão do prazo prescricional, até que terminasse o processo administrativo.
d) A pena de demissão deveria ter sido aplicada pelo presidente da República, visto que este não pode delegar o ato a ministro de Estado.
ANÁLISE DA QUESTÃO:
A questão abordou com muita propriedade o tema responsabilidade do servidor público.
Sabemos que de acordo com a Lei n.º 8.112/90 a regra é a independência das instâncias de responsabilização, bem como a aplicação cumulativa de suas respectivas sanções.
Vejamos a redação do artigo 125 da Lei n.º 8.112/90:
Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.
Assim, a regra geral é a incomunicabilidade de instâncias, pois o servidor pode praticar um ilícito administrativo que não se enquadre na capitulação de ilícito penal.
Entretanto, quando o servidor for absolvido na esfera penal por negativa de autoria ou negativa da existência do fato, a decisão prolatada na instância penal vincula a instância administrativa.
Vejam a redação do artigo 126 da Lei n.º 8.112/90:
Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.
Ademais, vamos recordar o lembrete n.º 90 da apostila de revisão: “a absolvição penal por mera insuficiência de provas ou por ausência de culpabilidade penal, ou, ainda, por qualquer outro motivo, não interfere na esfera administrativa e civil”.
A CESPE gosta muita de testar o candidato sobre o instituto da comunicabilidade de instâncias, abordando a absolvição penal por mera insuficiência de provas. Vejam, abaixo, uma questão de AJ do Tribunal de Justiça da Bahia:
(CESPE/Atendente Judiciário/TJBA/2003) A absolvição criminal por insuficiência de prova do servidor público demitido pela prática de delito funcional é impeditiva da aplicação de penalidade disciplinar administrativa.
A questão está ERRADA uma vez que a comunicabilidade de instâncias ocorrerá caso de absolvição criminal do servidor por negativa de autoria ou negativa da existência do fato, e não por insuficiência de provas.
A alternativa “a” está CORRETA, uma vez que o mesmo está apenas comunicando o fato na esfera administrativa, bem como, “não terá direito à alteração da pena de demissão que lhe foi imposta” uma vez que fora absolvido por insuficiência de provas.
A alternativa “b” está ERRADA, pois de acordo com o artigo 125 da Lei n.º 8.666/93 as sanções civis, penais e administrativas são independentes.
A alternativa “c” está ERRADA em face do mesmo argumento, de que as instâncias são independentes.
A alternativa “d” está ERRADA em da possibilidade de delegação do ato por parte do Presidência da República.
Vejamos a redação do artigo 84, XXV da Constituição Federal:
Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República:
XXV - prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei;
Parágrafo único - O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações.
De acordo com o parágrafo único do artigo 84 da CF, é possível delegar a atribuição de desprover os cargos públicos da estrutura do Poder Executivo (primeira parte do inciso XXV).
Assim, correta a indicação do gabarito preliminar da alternativa “a”.
02. (CESPE/OAB/2008.3) Assinale a opção correta acerca de desapropriação.
a) A desapropriação indireta, forma legítima de intervenção na propriedade, é realizada por entidade da administração indireta.
b) Os bens públicos não podem ser desapropriados.
c) Em caso de desapropriação por interesse social para fim de reforma agrária, deve haver indenização, necessariamente em dinheiro, das benfeitorias úteis e das necessárias.
d) A desapropriação de imóveis urbanos pode ser feita mediante prévia e justa indenização, permitindo-se à administração, caso haja autorização legislativa do Senado Federal, pagá-la com títulos da dívida pública.
ANÁLISE DA QUESTÃO:
A alternativa “a” está errada uma vez que a desapropriação indireta não é forma legítima de intervenção do Estado na propriedade.
A desapropriação indireta nada mais é que senão o ato ilícito pelo qual o Estado, sem observância dos requisitos da desapropriação, incorpora um bem particular ao seu domínio.
Vejamos uma questão recente do Exame de Ordem que abordou a desapropriação indireta:
CESPE/OAB/2007.2) Acerca da desapropriação, assinale a opção correta.
a) Na desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária, serão indenizadas por título da dívida pública não apenas a terra nua, mas também as benfeitorias úteis e necessárias, sendo que as voluptuosas não serão indenizadas.
b) Os bens públicos não podem ser desapropriados.
c) Na desapropriação por zona, devem ser incluídos os imóveis contíguos ao imóvel desapropriado, necessários ao desenvolvimento da obra a que se destina.
d) Desapropriação indireta é o fato administrativo por meio do qual o Estado se apropria de bem particular, sem a observância dos requisitos da declaração e da indenização prévia.
Resposta: “d”
A alternativa “b” está ERRADA. A União pode desapropriar bens do Estado e de suas autarquias e empresas. Além disso, ao Estado é lícito desapropriar bens do Município. Entretanto, a recíproca não é verdadeira!
Os Municípios não poderão desapropriar bens do Estado e da União. E nem os Estados os da União.
Vejamos a redação do §2º do artigo 2º do Decreto-Lei n.º 3.365/1941:
Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.
(...)
§ 2o Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.
A alternativa “c” está CORRETA por refletir a regra constitucional explicitada no artigo 184, § 1º da Constituição Federal que reza:
Art. 184 - Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
§ 1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.
A alternativa “d” está ERRADA. A alternativa trata da desapropriação urbanística, prevista no artigo 182 da Constituição Federal. Essa modalidade de desapropriação é prevista como a que pode ser adotada a título de penalização ao proprietário do solo urbano que não atender à exigência de promover o adequado aproveitamento de sua propriedade ao plano diretor municipal.
Vejamos a redação do §4º artigo 182 da Constituição Federal:
Art. 182 (...)
§ 4º - É facultado ao poder público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.
O Senado Federal não autoriza a desapropriação, apenas aprova a emissão dos títulos da dívida pública, que serão resgatáveis no prazo máximo de 10 anos.
03. (CESPE/OAB/2008.3) Assinale a opção correta em relação à Lei n.º 8.112/1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.
a) O período de licença para tratar de pessoa da família do servidor, quando não for remunerado, não será contado para efeito de aposentadoria.
b) A licença para tratar de interesse particular, se concedida no período de estágio probatório, não poderá exceder o período de um ano.
c) O servidor que recusar fé a documento público sujeita-se à penalidade de suspensão.
d) Em entidade com mais de 30.000 associados, a licença para desempenho de mandato classista será remunerada.
ANÁLISE DA QUESTÃO:
A questão exigia o conhecimento da Lei n.º 8.112/90 em detalhes! Um absurdo!
Vejamos a redação do § 2º do artigo 83 da Lei n.º 8.112/90:
Art. 83. Poderá ser concedida licença ao servidor por motivo de doença do cônjuge ou companheiro, dos pais, dos filhos, do padrasto ou madrasta e enteado, ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, mediante comprovação por perícia médica oficial.
§ 1o A licença somente será deferida se a assistência direta do servidor for indispensável e não puder ser prestada simultaneamente com o exercício do cargo ou mediante compensação de horário, na forma do disposto no inciso II do art. 44.
§ 2o A licença será concedida, sem prejuízo da remuneração do cargo efetivo, por até trinta dias, podendo ser prorrogada por até trinta dias e, excedendo estes prazos, sem remuneração, por até noventa dias.
§ 3o Não será concedida nova licença em período inferior a doze meses do término da última licença concedida
Agora, vejamos a redação do artigo 103 da mesma lei:
Art. 103. Contar-se-á apenas para efeito de aposentadoria e disponibilidade:
(...)
II - a licença para tratamento de saúde de pessoa da família do servidor, com remuneração.
Assim, está correta a alternativa “a”.
A alternativa “b” está ERRADA uma vez que a licença para o trato de assuntos particulares somente é concedida ao servidor ocupante de cargo efetivo, além disso, exige-se que o mesmo não esteja em estagio probatório.
Sobre a alternativa “c”, vejamos que é proibido ao servidor público recusar fé a documento públicos. (art. 117 da Lei n.º 8.112/90).
E de acordo com o artigo 129 da mesma lei, a recusa é punível com advertência e não com suspensão.
A alternativa “d” está ERRADA, uma vez que a licença para desempenho de mandato classista é sem remuneração, nos termos do artigo art. 92 da Lei n.º 8.112/90.
04. (CESPE/OAB/2008.3) Referentemente aos contratos administrativos, assinale a opção correta.
a) A presença da administração pública na relação contratual é suficiente para se qualificarem avenças no contrato administrativo.
b) O princípio da continuidade do serviço público impede que o contratado suspenda, sob a alegação de falta de pagamento, o serviço que presta à administração pública.
c) As cláusulas exorbitantes possibilitam à administração pública alterar unilateralmente o contrato administrativo, exceto no que se refere à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.
d) A modificação da finalidade da empresa contratada pela administração para prestação de serviços implica automática rescisão do contrato administrativo.
ANÁLISE DA QUESTÃO:
A alternativa “a” está ERRADA, uma vez que não basta a presença da administração pública na relação contratual para a caracterização de um contrato administrativo. A presença configura a celebração de um contrato da administração. Para a caracterização de um contrato administrativo, além da presença da administração pública em um dos pólos, faz-se necessário verificamos a presença das cláusulas exorbitantes.
A redação da alternativa “b” está no mínimo sinistra!
O Professor José dos Santos Carvalho Filho ao dispor sobre a exceção do contrato não cumprido, assim comenta:
“(..) A doutrina clássica vinha entendendo que essa defesa não podia beneficiar o particular contratado pela Administração quando esta, exigindo o cumprimento do contrato, não cumpria sua obrigação. O sustento teórico era o princípio da continuidade do serviço público, mais importante que o interesse particular.” (in Manual de Direito Administrativo. 18.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. pg. 178)
Para o Professor Celso Antônio bandeira de Mello, O PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DE SERVIÇOS PÚBLICOS não está presente em todos os contratos, o que desde já concordamos. Entretanto, a redação da alternativa não fala de contrato, mas da existência de um serviço sendo prestado pelo contratado à administração pública. A alternativa não disse qual era o serviço!!!!
Ademais, sabemos da redação do artigo 78 da Lei n.º 8.666/93, que trata dos motivos de rescisão do contrato administrativo.
Mas a questão fala de SUSPENSÃO do serviço, e não de rescisão do contrato. São institutos distintos!!!! O contratado não pode suspender a execução do serviço pela exceção do contrato não cumprido antes do prazo de 90 (dias). Pode sim, requerer a rescisão do contrato. Pode sim o contatado recorrer a via judicial, e dessa maneira, o Poder Judiciário pode determinar a suspensão do serviço.
Assim, a péssima redação da alternativa “b” leva o candidato a considerá-la como correta.
A alternativa “c” está CORRETA, uma vez que exterioriza uma das características do contrato administrativo, a presença das chamadas cláusula exorbitantes. Uma delas é a possibilidade de alterar unilateralmente o contrato mesmo sem a concordância do contratado, refletindo dessa maneira a supremacia estatal na relação contratual. A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro se refere aos contratantes, e não a administração pública.
A alternativa “d” está ERRADA, pois não implica em automática rescisão do contrato administrativo a modificação da finalidade da empresa contratada pela administração para prestação de serviços.
Tal ocorrência constitui motivo para rescisão do contrato, entretanto, não é automática!
Quem se prejudicou com essa questão, sugiro impetrar recurso em face da redação, no mínimo ambígua, da alternativa "b".
Amanhã posto comentários das demais questões.
Abraços,
Leonardo
